(一)不同环节下App的商品类别属性不同

在移动互联网环境下，App作为互联网与传统行业深度融合的高科技产品，其商标侵权的认定较传统行业更为复杂。作为智能手机的第三方应用程序，手机用户使用App分为两个环节。在个环节中，手机用户通过手机应用商店(如美国苹果公司的App Store)下载App，第二环节则是手机用户通过下载的App使用其所提供的服务。

因此，鉴于App市场运营的独特模式，对于App属于软件还是服务目前在司法判决中仍未统一，学界对此问题的研究亦略显不足。在“‘参考消息’App商标侵权纠纷案”中，法院认为“参考消息”App标识为一种服务而非商品[14]，而在“新浪拍客案”“115网盘案”中，法院则更倾向于认定App为一种软件(商品)。

事实上，在移动互联网环境下，一款App不仅仅局限于其所对消费者提供的服务类别，也同样涉及计算机软件等相关商品分类。因此，根据App独特的市场属性，在环节手机用户通过手机应用商店下载App时，App应认定为软件商品，而在第二环节手机用户使用App所提供的服务时，则应认定该类别为服务。

(二)诉争App指向服务类时无需区分不同环节

通过对案例进行分析，笔者发现，在App商标侵权纠纷案中，当原告所诉商品类似指向的仅为第二环节中App所提供的服务类别时，如“陌陌商标纠纷案”中原告所诉“陌陌”App在社交、交友服务类别上构成相同或类似服务，则区分App为环节中的软件(商品)还是第二环节中的服务并非该类案件判决的关键，司法实践中对此类案件的App物理属性也未着重进行区分。

(三)诉争App为软件类时应对不同环节分别进行侵权认定

在原告所诉商品类似涉及《类似商品和服务区分表》(以下简称“《区分表》”)中第9类计算机软件类别时，应当对App的物理属性进行分别判定，对其不同阶段的侵权问题进行探讨，以公正App商标侵权纠纷判决。本文以“杭州妙影公司、宁波妙影公司诉小桔公司‘嘀嘀’商标案”(为方便行文，以下将杭州妙影公司、宁波妙影公司统称为“妙影公司”，将本案简称为“嘀嘀案”)为例进行详细论述。

在“嘀嘀案”中，妙影公司以其在第9类“计算机程序(可下载软件)”上核准注册了“嘀嘀”商标为由，起诉小桔公司使用“嘀嘀”打车系列App侵犯其商标专用权，诉讼标的额高达8020万元。如前所述，作为传统行业与互联网行业的融合，“嘀嘀”打车系列App必然涉及第9类“计算机程序(可下载软件)”类别，然而，“嘀嘀”系列App的成功却并非源于计算机类别，而是由于其所提供给消费者与司机之间的打车服务而获取市场收益。若以在第9类“计算机程序(可下载软件)”上存在商品类似而认定App的整体使用侵犯商标权，则对案件的判决将有失公正。实质上，这一认定将导致商标权人仅通过一个软件商标而控制了所有与其商标相同或近似的App标志所提供的服务。毫无疑问，这是对商标权范围的扩张。另一方面，在妙影公司在第9类“计算机程序(可下载软件)” 上已经获得“嘀嘀”商标的前提下，若认定小桔公司所推出的“嘀嘀”打车系列App是为提供打车服务，所以是在不相类似的服务上使用了商标，则会使得妙影公司的在先商标注册失去意义。而类似认定，将容易导致在后的App服务提供者无视他人的在先商标，蛮横进入软件商标控制领域、不注重知识产权风险防控，带来不良司法导向。

因此，在此类案件中，对App标志是否侵犯商标专用权应根据App市场运营的不同环节进行区分，既不应根据某一环节的商标侵权而整体认定侵权赔偿，也不能因其所属的其他环节不构成侵权而忽视侵权事实。具体到“嘀嘀案”中，笔者认为，在手机用户通过手机应用商店下载该款“嘀嘀”App时，该款App属于软件商品，构成在第9类“计算机程序(可下载软件)”中对妙影公司的商标权侵犯。而在手机用户通过下载的“嘀嘀”App而使用其打车服务时，则是在不相同且不类似的商品服务上使用了相同或近似的商标，不构成对妙影公司的商标侵权行为。对于后续的侵权赔偿认定，也应据此仅在第9类“计算机程序(可下载软件)”的部分进行赔偿。

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